개요
헌법재판소는 2022년 7월 21일,
1. 재판관 6:3의 의견으로, ① 공직선거법 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, ② 공직선거법 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 ① 조항 부분은, 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]
이에 대하여는 위 조항들이 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.
2. 재판관 전원의 일치된 의견으로, ① 공직선거법 제90조 제1항 제1호 중‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 중‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, ② 공직선거법 제93조 제1항 본문 중‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니하고, ③ 공직선거법 규정에 의한 공개장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없도록 하고, 이를 위반할 경우 처벌하도록 한 공직선거법 제91조 제1항 및 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제4호 중‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’부분은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치, 합헌]
□ 사건개요
● 2018헌바357 사건
○ 청구인들은 ① 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회를 개최하고, ② 일부 집회 과정에서 선거운동을 위하여 확성장치를 사용하였으며, ③ 일부 집회 과정에서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막을 게시하고, 피켓 등 광고물을 게시함과 동시에 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 광고, 문서·도화를 첩부 또는 게시하였다는 공직선거법위반의 범죄사실로 유죄판결을 선고받았다.
○ 청구인들은 항소심 계속 중 공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제91조 제1항, 제93조 제1항 본문, 제103조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 7. 18. 위 신청이 각하 및 기각되자, 2018. 8. 17. 위 조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.
● 2021헌가7 사건
○ 당해 사건 피고인들은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물을 게시하였다는 공소사실로 기소되었다.
○ 당해 사건 피고인들은 당해 사건 계속 중 공직선거법 제90조 제1항 제1호 및 제256조 제3항 제1호 아목에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 서울북부지방법원은 2021. 1. 29. 위 조항들에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.
□ 심판대상
이 사건 심판대상은, ① 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분(이하 합하여 ‘집회개최 금지조항’), ② 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분(이하 합하여 ‘시설물설치 등 금지조항’), ③ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분(이하 합하여 ‘문서·도화게시 등 금지조항’), ④ 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항, 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제4호 중 ‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분(이하 합하여 ‘확성장치사용 금지조항’)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제103조(각종집회 등의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다.
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
카. 제103조(각종집회 등의 제한) 제3항 내지 제5항의 규정에 위반하여 각종집회 등을 개최하거나 하게 한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제90조(시설물설치 등의 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 이 경우 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.
1. 화환·풍선·간판·현수막·애드벌룬·기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치·진열·게시·배부하는 행위
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치·진열·게시·배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작·판매하거나 하게 한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다.
구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) 제1항·제3항 또는 제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
□ 결정주문
1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분은 모두 헌법에 위반된다.
2. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서·도화 첩부·게시’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
3. 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항 및 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제4호 중 ‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
□ 이유의 요지
● 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 제한과 심사기준
○ 정치적 표현의 자유의 헌법상 지위와 성격, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 입법자는 선거의 공정성을 위하여 부득이하게 집회의 자유와 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다. 선거운동을 포함하여 선거에 영향을 미치는 표현행위에 대한 제한이 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다.
● 집회개최 금지조항에 대한 판단
○ 집회개최 금지조항은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.
○ 집회개최 금지조항은 공직선거법이 허용하는 경우를 제외하고는, 선거기간 중 특정한 정책이나 현안에 대한 표현행위와 그에 대한 지지나 반대를 하는 후보자나 정당에 대한 표현행위가 함께 나타나는 집회나 모임의 개최를 전면적·포괄적으로 금지·처벌하는 조항으로 기능하고 있다. 그러나 집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 그럼에도 불구하고 집회개최 금지조항은 선거의 공정과 평온에 대한 위험 상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우까지도 예외 없이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 선거기간 중의 집회나 모임을 금지하고 있는바, 이는 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다.
선거의 평온이라는 입법목적은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’의 다양한 규제수단들이나 형사법상의 처벌조항 등으로 달성할 수 있다. 후보자나 일반 유권자 사이의 경제력 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형이나 금력을 이용한 세력의 과시 등의 우려는 선거비용 제한·보전 제도, 기부행위 금지 등 기존의 공직선거법상의 규제들이나 과도한 비용이 발생하거나 금전적 이익이 집회 참여의 대가로 수수되는 집회나 모임의 개최만을 한정적으로 금지하는 방법 등 집회의 자유와 정치적 표현의 자유를 덜 침해하는 수단을 통해서도 방지할 수 있다. 무분별한 흑색선전, 허위사실유포 등으로 인한 선거의 평온과 공정에 대한 위협은 그러한 위험성이 있는 구체적인 행위를 직접적으로 금지하고 처벌함으로써 대처하여야 하고, 이러한 규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있다.
따라서 집회개최 금지조항은 선거의 공정과 평온의 확보라는 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 범위를 넘어서 선거기간 중의 선거에 영향을 미치게 하기 위한 일반 유권자의 집회나 모임을 일률적·전면적으로 금지하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다.
○ 집회개최 금지조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 집회나 모임의 개최, 정치적 표현까지 금지·처벌하고 있고, 이러한 범위 내에서 집회개최 금지조항으로 인하여 달성할 수 있는 공익의 정도가 중대하다고 볼 수 없다. 반면 집회개최 금지조항이 일반 유권자가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 개최하는 것을 전면적으로 금지함에 따라 일반 유권자가 받게 되는 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 제한 정도는 매우 중대하므로, 집회개최 금지조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
○ 그렇다면 집회개최 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다.
● 시설물설치 등 금지조항에 대한 판단
○ 시설물설치 등 금지조항은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.
○ 시설물설치 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여는 더욱 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한한다. 또한 선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위한 현수막, 그 밖의 광고물의 게시를 금지·처벌하는 시설물설치 등 금지조항은 국민들의 정치적 표현의 자유를 상시적으로 제한하는 결과를 초래할 수 있다.현수막, 그 밖의 광고물에 투입되는 비용에 따라 홍보 효과에 상당한 차이가 발생하여 선거에서의 기회 불균형이 야기될 수 있고, 후보자나 일반 유권자의 금력을 이용한 세력의 과시 우려가 있을 수 있으나, 이와 같은 문제는 공직선거법상 선거비용 제한·보전 제도 등 기존의 규제를 통하여 방지할 수 있음은 집회개최 금지조항에 관한 판단에서 본 바와 같고, 나아가 매체의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등을 제한하는 수단을 통해서도 방지할 수 있다. 또한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포 등의 문제도 공직선거법에 이미 도입되어 있는 규제들을 통하여 대처할 수 있음은 집회개최 금지조항에 관한 판단에서 본 바와 같다.
따라서 시설물설치 등 금지조항은 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 현수막, 그 밖의 광고물의 게시를 통한 정치적 표현을 장기간 동안 포괄적으로 금지·처벌하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다.
○ 시설물설치 등 금지조항은 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 금지·처벌하고 있고, 그로 인하여 유권자나 후보자가 받게 되는 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크다. 한편, 이러한 범위 내에서 시설물설치 등 금지조항으로 인하여 달성되는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없으므로, 시설물설치 등 금지조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
○ 그렇다면 시설물설치 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
● 문서·도화게시 등 금지조항에 대한 판단
○ 문서·도화게시 등 금지조항은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.
○ 문서·도화게시 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여는 더욱 광범위하게 정치적 의사표현의 자유를 제한한다. 또한 선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위한 광고, 문서·도화의 첩부·게시행위를 금지·처벌하는 문서·도화게시 등 금지조항은 국민들의 정치적 표현의 자유를 상시적으로 제한하는 결과를 초래할 수 있다.
광고, 문서·도화는 시설물 등과 비교하여 보더라도 투입되는 비용이 상대적으로 적어 경제력 차이로 인한 선거 기회 불균형의 문제가 크지 않고, 선거 기회의 불균형에 대한 우려가 있더라도 이는 공직선거법상 선거비용 제한·보전 제도나 광고, 문서·도화의 종류나 금액 등을 제한하는 수단을 마련하여 방지할 수 있음은 앞서 집회개최 금지조항 및 시설물설치 등 금지조항에 대한 판단에서 본 바와 같다. 또한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포 등의 문제도 공직선거법에 이미 도입되어 있는 규제들을 통하여 대처할 수 있음은 앞서 집회개최 금지조항에 관한 판단에서 본 바와 같다. 광고, 문서·도화에 담긴 정보가 반드시 일방적·수동적으로 전달되거나 수용되는 것은 아니므로, 그 매체의 특성만을 이유로 광범위한 규제를 정당화할 수도 없다.
따라서 문서·도화게시 등 금지조항은 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 광고, 문서·도화의 첩부·게시를 통한 정치적 표현을 장기간 동안 포괄적으로 금지·처벌하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다.
○ 문서·도화게시 등 금지조항은 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 금지·처벌하고 있고, 그로 인하여 유권자나 후보자가 받게 되는 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크다. 한편, 이러한 범위 내에서 문서·도화게시 등 금지조항으로 인하여 달성되는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없으므로, 문서·도화게시 등 금지조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
○ 그렇다면 문서·도화게시 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
● 확성장치사용 금지조항에 대한 판단
○ 확성장치를 이용한 선거운동은 필연적으로 소음이 유발되고, 이는 다수의 사람들이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 직접적인 영향을 미치며, 확성장치의 사용을 제한 없이 허용할 경우 경쟁적인 사용에 따라 소음이 증폭되어 피해를 확산시킬 수 있다. 확성장치사용 금지조항은 이러한 점을 고려하여 공직선거법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위한 확성장치사용을 금지하고, 이를 위반할 경우 처벌하고 있다. 확성장치사용 금지조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
○ 확성장치에 의해 기계적으로 유발되는 소음은 자연적으로 발생하는 생활소음에 비하여 상대적으로 큰 피해를 유발할 가능성이 높고, 일반 국민의 생업에 지장을 초래할 수도 있고, 모든 종류의 공직선거 때마다 확성장치로 인한 소음을 감내할 것을 요구한다면 선거 전반에의 혐오감을 야기시킬 우려가 있다. 반면, 선거운동에서 다소 전통적인 수단이라 할 수 있는 확성장치의 사용을 규제한다고 하더라도 후보자로서는 보다 접근이 용이한 다른 선거운동방법을 활용할 수 있으므로, 확성장치의 사용 규제가 과도한 제한이라고 보기 어렵다. 나아가 확성장치의 출력수나 사용시간을 규제하는 입법은 확성장치사용 자체를 제한하는 방안과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 볼 수도 없다. 확성장치사용 금지조항은 침해의 최소성에 어긋나지 않는다.
○ 선거운동 과정에서 확성장치 사용으로 인한 소음을 규제하여 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호한다는 공익은 확성장치의 사용을 제한함으로써 제한받는 정치적 표현의 자유보다 작다고 할 수 없다. 확성장치사용 금지조항은 법익의 균형성에도 반하지 않는다.
○ 그렇다면 확성장치사용 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
● 헌법불합치 결정
○ 시설물설치 등 금지조항과 문서·도화게시 등 금지조항의 위헌성은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막, 그 밖의 광고물을 게시하는 행위, 광고, 문서·도화를 첩부·게시하는 행위를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 이를 장기간 동안 포괄적으로 규제함으로써 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 모두 금지·처벌하는 것에 있다. 이와 관련하여 정치적 표현 행위의 방법을 구체적으로 어느 정도로 허용할 것인지는 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이다. 따라서 위 조항들에 대하여 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치 결정을 한다.
□ 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 집회개최 금지조항에 관한 반대의견
○ 집회개최 금지조항은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이 있는 집회나 모임의 개최에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 등을 제한할 뿐, 그러한 목적이 없는 집회나 모임의 개최는 선거운동 기간에도 얼마든지 가능하다. 집회나 모임은 공중이 자유로이 통행하거나 집합하는 공개된 장소에서 개최될 경우 그 홍보 효과가 매우 크고, 투입되는 비용에 따라 유권자에게 미치는 영향력에도 상당한 차이가 발생하게 되므로 이를 제한하지 않으면 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되며, 집회나 모임을 이용한 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 우려가 크다.
공직선거법상 후보자 등은 선거운동기간 중에 공개장소에서의 연설·대담(공직선거법 제79조 제1항, 제2항) 등을 할 수 있어서, 결과적으로 집회나 모임이 개최된 것과 차이가 없는 방법으로 하는 선거운동을 할 수 있다. 또한 후보자 등이 아닌 사람의 경우, 단체 또는 언론기관은 후보자등을 초청하여 옥내에서 대담·토론회를 개최할 수 있고(제81조, 제82조), 선거운동을 할 수 있는 단체들은 선거운동기간 중 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 선거운동을 할 수 있으므로(제106조 제2항 참조), 선거에 영향을 미칠 집회의 금지로 초래될 선거운동의 자유 및 집회의 자유에 대한 법익침해를 최소화하고 있다.
공직선거법상 선거비용 제한 등을 통한 규제의 한계 등에 비추어 보면, 집회개최 금지조항은 선거 과열로 인한 과다한 비용 지출과 후보자 및 유권자의 경제력 차이에 따른 불균형을 방지하기 위한 가장 효과적인 수단이다. 집회개최 금지조항은 금지기간을 ‘선거기간 중’으로 한정하고 있는바, 위 규제기간도 입법목적의 달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 볼 수 없다.
따라서 집회개최 금지조항은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 수단으로서 불가피한 규제이므로, 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.
○ 집회개최 금지조항에 의하여 보호되는 선거에 있어서 실질적 기회 균등과 선거의 공정성의 확보라는 공익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이다. 선거기간 중이라는 짧은 기간에 한정하여, 부분적으로만 정치적 표현의 자유와 집회의 자유가 제한되는 불이익이 집회개최 금지조항이 달성하려는 공익보다 더 크다고 보기 어려우므로, 집회개최 금지조항은 법익의 균형성에도 반하지 않는다.
○ 그렇다면 집회개최 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
□ 결정의 의의
○ 이 결정은 집회개최 금지조항과 실질적으로 동일한 내용의 개정 전 조항에 관한 결정(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등), 시설물설치 등 금지조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있던 개정 전 조항들에 관한 결정들(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163) 및 문서·도화게시 등 금지조항 및 이와 실질적으로 동일한 내용의 개정 전 조항들에 관한 결정들(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82; 헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163; 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253; 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2 등)을 변경한 것이다.
○ 이 결정은, 일반 유권자가 선거기간 중 후보자 등의 선거운동을 받아들이는 수동적인 지위에만 있는 것이 아니며, 일반 유권자 국민이 선거와 관련하여 정당 또는 후보자에 대한 지지·반대의 의사를 포함하여 선거의 쟁점이 된 정책이나 후보자의 행적 등에 대한 다양한 견해를 표시하는 것은, 정치적 표현의 자유 행사의 한 형태로서 국민주권 행사의 일환이자 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소임을 확인하였다.
○ 한편, 이 결정에서 위헌으로 선고한 집회개최 금지조항은, 공직선거법 제103조 제3항에 열거되어 있는 ‘향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회’가 아닌 ‘그 밖의 집회나 모임’의 개최 금지에 관한 부분에 한정된다.
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